Главная » Статьи » публикации адвоката Буштрук

Медиативная оговорка: преимущества для предпринимателя

адвокат Буштурк А.С.27 июля 2010 года был принят Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о процедуре медиации»), который вступил в силу 01 января 2011 года. Также были внесены соответствующие изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», Федеральный закон «О рекламе».

Таким образом, в нашей стране получило законодательное закрепление такое правовое явление, как процедура медиации.

Напомним, что процедура медиации согласно Закону о процедуре медиации это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

В Законе о процедуре медиации одним из оснований для применения указанной процедуры является наличие медиативной оговорки, включенной в текст основного договора.

Какие преимущества могут быть для предпринимателя, включившего в текст основного договора медиативную оговорку?

Как сказано в пояснительной записке к Закону о процедуре медиации, целью данного закона является предложение быстрого и удобного способа разрешения споров в сфере гражданских правоотношений, который будет отличаться гибкостью и при этом гарантировать исполнимость принимаемых в рамках процедуры медиации решений.

В ходе исследования альтернативных процедур разрешения споров, используемых в США, профессором Носыревой Е.И. была составлена сравнительная таблица различных способов разрешения споров, которая иллюстрирует их преимущества и недостатки.

Критерии разграничения

Процедура

 

 

Медиация

Арбитраж (третейское разбирательство)

Судебное разбирательство

1

Вынесение решения

Стороны

Арбитр

Судья

2

Контроль за ходом процесса

Стороны

Как правило, адвокаты

Формальный

3

Процесс

Неформальный

Частично формальный

Формальный

4

Время слушания

3-6 недель

3-6 месяцев

От 4 месяцев до года и более

5

Цена

Низкая

Средняя

Существенно высокая

6

Публичность

Негласная процедура

Как правило, негласная

Гласная

7

Правила доказывания

Не существуют

Неформальные

Четкое распределение обязанностей по доказыванию

8

Отношения между сторонами в ходе разбирательства

Сотрудничество

Антагонизм

Антагонизм

9

Принцип разрешения спора

Достижение соглашения

Состязательность

Состязательность

10

Ориентация разбирательства

На будущее

На прошлое

На прошлое

11

Материальный результат

Взаимный выигрыш

Одна из сторон всегда в проигрыше

Одна из сторон всегда в проигрыше

12

Эмоциональный результат

Снятие эмоционального напряжения, возможность дальнейшего сотрудничества

Сохранение эмоционального напряжения, невозможность дальнейшего сотрудничества

Сохранение эмоционального напряжения, невозможность дальнейшего сотрудничества

 Отдельно остановимся на следующих моментах.

Во-первых, включение медиативной оговорки в текст договора, говорит контрагенту о вашем добром намерении в случае возникновения спора не решать его через судебные тяжбы, а стремиться достичь взаимоприемлемого решения (что уже психологически располагает клиента и создает позитивную установку на заключение договора). 

Во-вторых, это позволит вам «не выносить сор из избы», так как на всю информацию, относящуюся к процедуре медиации, распространяется принцип конфиденциальности, содержание которого раскрывается в одноименной статье 5 Закона о процедуре медиации.

В-третьих, наличие в договоре медиативной оговорки говорит о возможной необходимости соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно ст.ст. 135, 222 ГПК РФ, 128, 148 АПК РФ несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено законом или договором является основанием для суда к возвращению искового заявления или оставлению его без движения (если это арбитражный суд), а если оно принято к производству, то к оставлению без рассмотрения.

В случае если определена подсудность спора третейскому суду, то здесь законодатель четко и недвусмысленно определил в п.5 ст.5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», что «спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки».

Мнения о том, что наличие в договоре медиативной оговорки следует расценивать как необходимость соблюдения досудебного порядка урегулирования спора придерживаются и авторы первого комментария к Закону о процедуре медиации, который был составлен членами кафедры гражданского и арбитражного процесса УрГЮА[1].

Таким образом, наличие в договоре медиативной оговорки будет являться препятствием к тому, чтобы ваш контрагент мог сразу напрямую обратиться в суд. Что в свою очередь поможет мирным путем урегулировать конфликт, либо, по крайней мере, выиграть время.

В-четвертых, это позволит избежать затяжных судебных процессов, необходимости сталкиваться с исполнением судебных актов, а также сэкономить денежные средства на оплату услуг юристов или адвокатов, чье участие будет необходимо при рассмотрении дел во всех судебных инстанциях.

В-пятых, по итогам проведения процедуры медиации стороны могут заключить медиативное соглашение, которое согласно ст.12 Закона о процедуре медиации представляет собой  гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. Во время выработки данного соглашения стороны сами определяют его содержание, порядок и сроки исполнения. Если медиативное соглашение заключается после передачи спора в суд, то оно может быть по ходатайству сторон утверждено в качестве мирового соглашения.

В-шестых, если вашим контрагентов выступает иностранное лицо, то в договорной практике зарубежных стран давно и повсеместно идет обязательное включение медиативной оговорки в текст основного договора.

Следует учитывать, что согласно действующему российскому законодательству деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Поскольку номинально быть непрофессиональным медиатором может быть любое лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, дееспособное и не имеющее судимости, то необходимо все-таки обращаться к профессиональному медиатору – лицу, достигшему возраста 25 лет, имеющему высшее профессиональное образование и прошедшему курс обучения по программе подготовке медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Проводить процедуру медиации после того как спор был передан на разрешение суда/третейского суда вправе только медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе. Списки профессиональных практикующих медиаторов, прошедших соответствующее обучение, есть в интернете, на сайте Арбитражного суда Свердловской области, Центра медиации УрГЮА и др.

Примерный текст медиативной оговорки приводится в указанном выше комментарии к Закону о процедуре медиации: «Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения и недействительности, подлежат урегулированию в рамках процедуры медиации при содействии [количество медиаторов] медиатора/медиаторов [ФИО] / [порядок избрания и назначения с указанием на список] по правилам, согласованным с медиатором/утвержденным [название организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур]»[2].

В заключении хотелось бы провести некоторые интересные параллели.

Американские исследователи[3], говоря о применении процедуры медиации в странах Востока (особенно в Китае и Японии), акцентируют внимание на связь между медиацией и наследием конфуцианства. Так, согласно конфуцианству судебное разбирательство символизирует нарушение естественной гармонии, которая существует в человеческих делах. Закон обеспечивается принуждением (насилием), поэтому он покрыл себя пятном в глазах конфуцианства. Согласно их точки зрения, оптимальное разрешение большинства споров должно достигаться не с использованием власти правителя (публичной власти), но силой морального убеждения. Кроме того, судебное разбирательство приводило к сутяжничеству и постыдной заботе о своих собственных интересах в ущерб интересам общества.  

Эта идея – то, что естественное и желаемое состояние является гармонией, резко контрастирует с господствующими Западными взглядами, которые сфокусированы на свободе, как на отсутствии ограничений, на автономной воле и индивидуальной свободе, как наивысшей цели.  Эти Западные идеи вылились в форме состязательной системы, пропитали Американский правовой процесс и жизни большинства граждан, включая юристов.

Последняя мысль также в целом иллюстрирует и российский правовой менталитет, состояние российской правовой системы. Тем не менее, медиация, смогла проложить себе путь в состязательной системе США, в которую она внедрялась в 80-90-гг. На данный момент более 90% споров в США разрешается с помощью примирительных процедур, успешно произошло внедрение медиации и в правовые системы европейских государств. Теперь настал и наш черед...

Буштрук Алексей Сергеевич, адвокат

Екатеринбург, пр. Ленина, 50ж - 149 (здание Свердловской киностудии).

Телефон: 3-610-110,  +7 919 36 72 477     


[1] Комментарий к Федеральному закону «об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова – М.: Инфотропик медиа, 2011. – С.78.

[2] Там жеС. 98.

[3] Riskin L., Westbrook E. Dispute resolution and lawyers Abridged edition. – St. PaulMinn., 1987. – P. 83.

Категория: публикации адвоката Буштрук | Добавил: zastypnik (27.06.2012)
Просмотров: 1232 | Теги: оговорка, урегулирование, медиатор, медиация | Рейтинг: 3.0/2
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
Контакты
Адвокат Загайнов Дмитрий
620075,  Екатеринбург
Ул Кузнечная, 81, офис ИНТЕЛЛЕКТ-С



+7 (343) 3-610-110

sample map