Главная » Статьи » публикации адвоката Загайнова

ТЕЗИСЫ ДОКЛАДА на XVI Налоговом форуме "Архитектура налоговой безопасности -2010"
Подавляющее большинство организаций  ведут бизнес, используя одновременно несколько организаций (либо это отдельные организации, занимающиеся отдельным проектом (видом бизнеса), либо — просто одна организация на ОСНО, другая на УСНО).

2.По мере развития бизнеса у собственника появляется потребность в выстраивании четкой, продуманной структуры своих активов и бизнес-процессов: это показатель уровня развития бизнеса.

Подавляющее большинство организаций  к 2010 году преодолело «болезни роста» российского предпринимательства: работу через номинальные фирмы (каждая из которых через год «бросается»), «черную бухгалтерию» и т.п., то есть, российский бизнес (даже несмотря на кризис) становится все более легальным.

 

3.Возможные методы передачи активов, для организации оптимальной бизнес-структуры, достаточно разнообразны:

3.1.Это может быть отчуждение имущества по договору (купли-продажа, дарение и т.п.).

Однако, недостатками такого способа применительно к возмездным договорам является необходимость проведения расчетов за имущество (движение денег), при этом, возникает реализация и, соответственно, налоговая база по НДС.

Что касается дарения, то такой способ не всегда возможен, поскольку дарение (в любой форме) между коммерческими организациями (а также индивидуальными предпринимателями) просто запрещено законом (подп. 4 п. 1 ст. 575 Гражданского кодекса РФ).

3.2.Внесение имущества в качестве вклада в уставный капитал организации.

Преимущества перед договорным отчуждением имущества: отсутствие необходимости в денежных расчетах за имущество. Кроме того, внесение в качестве вклада в уставный капитал организации не признается реализацией и не облагается НДС (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), а также налогом на прибыль (подп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Недостатки: стоимость вносимого в качестве вклада имущества должна быть подтверждена независимым оценщиком, соответственно, первоначальная стоимость внесенного имущества организацией-получателем актива будет рыночной (на ОСНО, если актив относится к основным средствам, налог на имущество организации должен будет уплачиваться с рыночной стоимости). Кроме того, при внесении имущества организацией в качестве вклада в уставный капитал организации у организации-вносителя имущества возникает обязанность восстановить «входной» НДС, ранее принятый к вычету (п. 3 ст. 170 НК РФ). При этом, если получателем имущества будет организация на УСНО, у нее «входного» НДС не будет.

3.3.Внесение в качестве вклада в имущество организации.

Такой способ пополнения имущества организации предусмотрен ст. 27 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Внесение в качестве вклада в имущество организации осуществляется по решению общего собрания участников, при условии, если такая обязанность предусмотрена уставом организации.

Преимущества такой формы: вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников, при этом, закон не требует подтверждать стоимость вклада независимым оценщиком. Также передача имущества в качестве вклада не признается реализацией (подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Недостатки: передача имущества в качестве вклада в имущество облагается налогом на прибыль, поскольку из налоговой базы исключается только внесение имущества в качестве вклада в уставный капитал организации, а внесение вклада в имущество не является внесением имущества в уставный капитал.

3.4.Реорганизация организации (как правило, в форме выделения или разделения).

Недостатки такой формы передачи имущества: громоздкая и длительная процедура (не менее 3 месяцев); привлечение внимания налоговых органов (возможна внеочередная выездная налоговая проверка), стоимость передаваемого имущества должна быть подтверждена независимым оценщиком.

Преимущества: не сопровождается денежными расчетами; не облагается НДС и налогом на прибыль (поскольку имущество передается в уставный капитал); не требует восстановления «входного» НДС; дает право вновь созданной при выделении или разделении организации выбрать систему налогообложения.

4.При планировании новой (разумной) организации бизнеса главный вопрос — цель, которую мы хотим достичь в результате изменения структуры своих активов.

Именно цель — определяет необходимую нам структуру активов и бизнес-процессов, от цели зависит, какие меры по трансформации бизнеса необходимо предпринять в каждом конкретном случае.

5.Независимо от структуры бизнеса и бизнес-процессов есть только три цели, которые могут быть достигнуты в результате:

5.1.Защита активов от недружественных действий третьих лиц.

5.2.Налоговая экономия (уменьшение размера уплачиваемых налогов).

5.3.Снижение иных неналоговых затрат (за счет улучшения управления, организации бизнес-процессов, ликвидации дублирующих подразделений и функций и т.п.).

6.Эти три цели в значительной степени являются взаимоисключающими: то есть, изменение структуры бизнеса для достижения одной цели помешает (как минимум — осложнит) достижение другой.

Например: с точки зрения защиты активов наиболее целесообразно оформление этих активов на физическое лицо — реального собственника бизнеса. Любая организация в качестве собственника актива в любом случае более уязвима, чем собственник-физическое лицо (в ООО может произойти смена руководителя в результате неправомерных действий третьих лиц (подделка договора купли-продажи долей, подделка протоколов о назначении или снятии руководителя и т.п.); в АО может «пропасть», «потеряться» реестр акционеров АО, либо наоборот, появиться «второй» реестр акционеров с иными акционерами).

Также с точки зрения защиты активов договорная схема использования актива должна быть максимально простой и прозрачной.

Немаловажный момент: в отношении физического лица (не предпринимателя) по действующему законодательству невозможна процедура банкротства. Это важно, поскольку банкротство до сих пор остается одним из способов захвата активов организации, при неуплате собственником актива минимум 100 тысяч рублей, взысканных по решению суда, в течение трех месяцев — в отношении любой такой организации (либо - предпринимателя) любым кредитором может быть инициирована процедура банкротства.

С другой стороны: с точки зрения налоговой экономии активы целесообразно оформлять на организацию, либо на УСНО (6 %) либо (если затраты на содержание актива достаточно существенны) — на общей системе налогообложения.

Схема использования актива, с точки зрения налоговой экономии, предполагает достаточно сложные договорные схемы, включая агентские и иные посреднические договоры, доверительное управление имуществом и т.д.

7.Самый простой вариант бизнес-схемы для целей защиты активов: трехзвенная структура (одна организация — хранитель активов; вторая — операционная компания, заключающая договоры на рынке; третья — управляющая компания, осуществляющая управление первыми двумя).

Такая структура предполагает оформление активов в собственность организации, главной целью которой является обеспечение сохранности этих активов. Для этого, организация — хранитель активов не вступает в какие-либо договорные отношения ни с кем, кроме «своих организаций», у нее нет и не может быть долгов перед третьими лицами. Имущество предоставляется хранителем активов в пользование (аренду) только «своей» операционной компании.

Операционная компания — это организация, которая заключает договоры с клиентами на рынке. У нее могут быть долги перед третьими лицами, эта компания даже может быть обанкрочена. Однако, у нее нет в собственности активов, в силу чего отсутствует риск потери этих активов.

Управляющая компания — центр принятия оперативных решений, именно управляющая компания от имени операционной компании принимает решение о заключении договоров с клиентами (третьими лицами), при этом, ответственности по долгам операционной компании управляющая компания не несет.

8.Налоговая экономия — как главная и основная цель трансформации бизнеса — является незаконной.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (там же, далее).

Но, при этом, как указал ВАС РФ: возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Критерий «законной» и «незаконной налоговой оптимизации» сформулирован судом и сводится к тому, есть ли у налогоплательщика реальная деловая (экономическая) цель -   кроме налоговой экономии.

Это означает, что налоговая экономия является законной только в случае, если является исключительно побочным эффектом достижения налогоплательщиком иной, неналоговой, деловой цели. Налоговая экономия может быть только второстепенной, дополнительной целью, наряду с реальной деловой (экономической) целью.

9.Кроме деловой цели, для обеспечения налоговой безопасности бизнеса необходимым требованием является — соответствие документов разумной деловой цели, а также реальность хозяйственных операций, отраженных в этих документах.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) - п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 53.

Необходимо учитывать, что цель действий налогоплательщика (налоговая экономия или — разумная деловая цель) будет определяться (налоговым органом и судом) не просто формально по документам, но — по реальным хозяйственным процессам налогоплательщика.

Реальность хозяйственных операций означает, что товар (работа, услуга) указанный в документах, на самом деле поставлялся (работа выполнялась, услуга оказывалась); оплата за товар (работу, услугу) фактически произведена.

Наличие экономического смысла хозяйственной операции означает, что она осуществлена налогоплательщиком не просто в целях экономии налогов, но нужна была налогоплательщику для ведения бизнеса, для достижения каких-то экономических целей.

Исходя из позиции, выработанной ВАС РФ в Постановлении Пленума № 53, при подтверждении реальности хозяйственных операций налогоплательщика, наличия экономического смысла (деловой цели) этих операций, даже при наличии претензий налогового органа к отдельным документам и (или) контрагентам налогоплательщика, суд, как правило, встает на строну налогоплательщика.

 

10.Следовательно: для обеспечения налоговой безопасности при трансформации бизнеса необходимо соблюдение следующих условий:

10.1.Наличие разумной деловой (неналоговой) цели созданной налогоплательщиком структуры бизнеса.

Эта цель должна быть понятной суду, кроме того, налогоплательщику необходимо быть готовым подтвердить наличие этой цели документально. Недостаточно просто сформулировать деловую цель, необходимо документально доказать суду реальность этой цели (если речь идет о снижении неналоговых затрат, у налогоплательщика должны быть документальные данные о том, какие затраты были до оптимизации структуры и как размер затрат изменился после изменения структуры бизнеса).

10.2.Соответствие документов налогоплательщика его разумной деловой цели, а также реальность хозяйственных операций, отраженных в этих документах.

Документы налогоплательщика должны соответствовать как декларируемой им разумной деловой цели, так и — его реальным бизнес-процессам. Например, если по документам товар проходит через две-три организации, а фактически — лежит на одном и том же складе, оформленные налогоплательщиком документы о «движении» товара налоговый орган признает недостоверными, с соответствующими налоговыми последствиями.

10.3.Налоговая экономия допустима только как «побочный эффект», как второстепенная, дополнительная цель, наряду с реальной деловой (экономической) целью налогоплательщика.

11.Общий вывод: разработка и построение эффективной и безопасной схемы ведения бизнеса не является обычной и простой задачей предпринимателя, поскольку требует системного анализа и учета как общеюридических, так и налоговых рисков и нюансов конкретного бизнеса. Часть этих рисков и нюансов была рассмотрена выше. В любом случае, построение безопасной системы ведения бизнеса требует знания практики налогового администрирования и — арбитражной практики по налоговым спорам.

По нашему мнению, для планирования и реализации эффективной и безопасной схемы ведения бизнеса необходимо привлечение внешних консультантов — специалистов, обладающих, кроме общеюридических знаний, также знанием практики налогового администрирования и арбитражной практики по налоговым спорам.


© Речким Роман Валерьевич, магистр частного права, "Интеллект-С"

   Загайнов Дмитрий Иванович, адвокат КА "Свердловская областная гильдия адвокатов" 

Тезисы доклада были  представлены 17 июня 2010 года на  ежегодном XVI Уральском налоговом форуме "Архитектура налоговой  безопасности-2010".

Категория: публикации адвоката Загайнова | Добавил: zastypnik (10.11.2010)
Просмотров: 2331 | Рейтинг: 0.0/0
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
Контакты
Адвокат Загайнов Дмитрий
620075,  Екатеринбург
Ул Кузнечная, 81, офис ИНТЕЛЛЕКТ-С



+7 (343) 3-610-110

sample map