Главная » Статьи » публикации адвоката Загайнова

Законопроект «О полиции»: защита прав и законных интересов хозяйствующих субъектов.

Доклад адвоката Загайнова Д.И.«Известно уже по опыту веков,

что всякий человек, обладающий властью,

склонен злоупотреблять ею,

и он идет в этом направлении,

пока не достигнет предела».

(Ш. Монтескье)

 

Впервые после обсуждения в 1993 году проекта Конституции Российской Федерации на всеобщее обсуждение вынесен комплексный законопроект, регламентирующий законодательные основы организации и деятельности одной из ведущих правоохранительных структур в Российской Федерации.

Публикация проекта федерального закона «О полиции» вызвала широкий резонанс в обществе. За время работы сетевой площадки www.zakonoproekt2010.ru с 7 августа по 15 сентября поступило около 21 тысячи комментариев. Сайт посетили более 1,5 млн. человек.  Это данные получены из  официального Аналитического обзора по комментариям, полученным в ходе общественного обсуждения федерального закона «О полиции», опубликованного 23.09.2010 года. Ни одна из статей закона не осталась непрокомментированной с той или иной степенью конструктивности. Даже такие формальные, как «Переходные положения» и «Вступление в силу настоящего Федерального закона». В обсуждении законопроекта приняло участие не менее 16 тысяч человек, а число выраженных мнений (комментарии и голоса за них) превысило 40 тысяч. Главный вывод, как следует из аналитического  отчета  – общество понимает и поддерживает необходимость реформирования российской милиции.

С выводом о необходимости реформирования милиции полностью согласны. В то же время полагаем, что большая часть населения страны не смогла принять  участия в обсуждении законопроекта, поскольку старт к обсуждению проекта был дан в самый разгар сезона отпусков, когда многие граждане находились на отдыхе, и погрузиться в социально значимые проекты не имели возможности. 

Следует отметить, что все же обсуждение законопроекта, показало его  необходимость доработки, что  повлияло, как минимум,  на дату возможного вступления  законопроекта в силу. Вместо запланированной даты 1 января 2011 года, теперь законопроект предлагает  дату вступления в силу 1 марта 2011 года.

Предлагаю на примере некоторых статей проследить процесс изменений обсуждаемого законопроекта. 

 Статья 1. Полиция и ее назначение. Назначение полиции.*

(*перечеркнутым шрифтом – помечен исключенный текст, а шрифтом с подчеркиванием – отмечен текст добавленный)

1. Полиция является составной частью единой централизованной системы федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел (далее - федеральный орган исполнительной власти в сфере внутренних дел), и предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства (далее далее также - граждане; лица), для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и обеспечения общественной безопасности.

2. Полиция имеет право применять меры государственного принуждения, в том числе физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие, в пределах, установленных федеральным законом.

3. Состав и структура полиции определяются Президентом Российской Федерации.

2. Полиция незамедлительно приходит на помощь каждому, кто нуждается в ее защите от преступных и иных противоправных посягательств.

3. Полиция в пределах своих полномочий оказывает содействие федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, иным государственным органам (далее также – государственные органы), органам местного самоуправления, иным муниципальным органам (далее также – муниципальные органы), общественным объединениям, а также организациям независимо от формы собственности (далее – организации), должностным лицам этих органов и организаций (далее – должностные лица) в защите их прав.

 Как видно, в предлагаемой новой редакции законопроекта по иному расставляются акценты. На первый план выходят не место полиции в системе управления  исполнительной власти, а основное назначение  полиции – защита жизни, здоровья прав и свобод, а уже затем  противодействие преступности, охраны общественного порядка,  и обеспечения общественной безопасности.

В законопроект, на наш взгляд, не очень корректно  включена  одна из функций как защита собственности. Что имел ввиду разработчик проекта под термином «собственность»?  Неужели не собственник имущества, но его законный владелец либо  пользователь, например, арендатор,  не сможет  рассчитывать на защиту  чужого  имущества  со стороны полиции, в том числе на защиту от незаконных посягательств  со стороны собственника. 

Здесь напрашиваются два вывода:  либо разработчик проекта  умышленно сводит вещно-правовые отношения только к институту права собственности, либо под  охраной  собственности следует понимать весь широкий спектр титульного владения. Полагаем, что разработчик проекта  все же  исходил из конституционного смысла понимания права частной собственности, изложенной в ст. 35 Конституции РФ, где круг субъектов   не ограничивается частными собственниками, но включает также осуществление  своих конституционных прав законными владельцами.

Для того, что избежать в будущем злоупотреблений  в части охраны  не собственников, полагаем  «охрану собственности»  необходимо расширить путем указания на «иного законного владения».

Ради справедливости следует отметить, что законодатель в ст.2 «Основные направления деятельности полиции»  указал в п.9 на «охрану имущества и объектов по договорам». В новой редакции данное положение изложено в п.10 как «охрана имущества и объектов на договорной основе».

 

В качестве приоритета   вместо «предупреждения преступлений и административных правонарушений» законодатель поставил первым пунктом в ст.2 законопроекта «защиту личности, общества, государства от преступных посягательств».

В законе «о милиции» личности лишь «обеспечивалась безопасность». Теперь предлагается «защита личности».

Что касается защиты интересов прав юридических лиц,  то действующий закон о милиции предлагает юридическим лицам оказать помощь в защите их прав и законных интересов в пределах, установленных законом о милиции (ст. 2 закона «О милиции»).

 

 Федеральным законом от 26.12.2008 N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности", пункт 33 и  35 , а также пункт 25  части 1 статьи 11 закона «О милиции» от 18.04.1991 г.,  признаны утратившим силу.

Напомню, что  на основании п. п. 33 и 35 статьи 11 Закона "О милиции", были  установлены права милиции в части проведения проверок о налогах и сборах, полномочия органов милиции ограничиваются их участием в налоговых проверках по запросам налоговых органов и в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Данными полномочиями органы милиции были наделены в 2003 году, когда функции выявления, предупреждения и пресечения налоговых преступлений от упраздненных органов налоговой полиции были переданы органам внутренних дел. Фактически было произведено техническое перемещение нормы закона об органах налоговой полиции в Закон "О милиции".

В соответствии с п. 25 ч. 1 ст.11 закона «О милиции»  в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или административного правонарушения органам внутренних дел (милиции) было предоставлено право на осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, право на досмотр транспортных средств, право изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, изымать отдельные образцы сырья, продукции, товаров, требовать обязательного проведения проверок и ревизий и самостоятельно проводить такие проверки, ревизии, а также изымать для целей этих проверок документы либо копии с них.

  Как следует из пояснительной записки "К проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" законопроект (речь идет о ныне действующем законе от 26.12.2008 N 293-ФЗ) разработан во исполнение подпункта "а" пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от 15 мая 2008 г. N 797 "О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности", пункта 6 Перечня поручений, данных по итогам заседания президиума Государственного совета Российской Федерации 27 марта 2008 г. и решения Правительственной комиссии по развитию малого и среднего предпринимательства (протокол от 10 апреля 2008 г. N 1, пункт 3 раздела IV).

 Указом Президента РФ от 15.05.2008 № 797 было поручено Правительству РФ разработать и внести в Госдуму проекты законов, предусматривающих усиление гарантий защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), а также исключение внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства, а также возможности составления должностными лицами этих органов протоколов об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности.

 Основные права органов внутренних дел применительно к физическим и юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, были определены пунктом 25 статьи 11 закона о милиции, в соответствии с которым органам внутренних дел (милиции) в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении было предоставлено право:

производить осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества;

производить досмотр транспортных средств;

изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность;

требовать предоставления в пятидневный срок копий документов;

изымать отдельные образцы сырья, продукции и товаров. Кроме того, при проверке данных, указывающих на признаки преступления, милиция имела право требовать обязательного проведения проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности и проводить такие проверки и ревизии, изымать при их производстве документы либо их копии.

При этом закон о милиции устанавливал лишь общие требования при реализации милицией указанных прав и не содержал четких процедур, которые наделяли бы не только милицию, но и лиц, в отношении которых проводятся указанные мероприятия, определенными правами и обязанностями.

Разработчики изменений в закон о милиции ожидали, что внесение указанных изменений приведет к тому, что должностные лица органов внутренних дел при проведении мероприятий, направленных на пресечение правонарушений и преступлений, должны будут руководствоваться только теми процедурами и порядком их применения, которые предусмотрены нормами УПК РФ и КоАП РФ.

На практике же все вышло полностью наоборот. Изъятые полномочия, предусмотренные п.25 ст.11 закона о милиции, стали применяться со ссылкой на п.4 ст.11 закона о милиции, согласно которой милиция вправе  получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них. При этом под категорию «сведений, справок и документов» попали все документы, составляющие финансово-хозяйственную деятельность хозяйствующих субъектов.

Изучая  законопроект «О полиции», мы ожидал увидеть, что в новом законе полиция не будет наделена  внепроцессуальными правами, касающихся проверок деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства.

В п.3 ч.1 ст.13  новой редакции законопроекта «О полиции» исключено право полиции «приглашать в полицию граждан и должностных лиц в целях получения от них сведений, необходимых для рассмотрения материалов, находящихся в полиции, и принятия по ним решений».  Вызов указанных лиц становится возможным по расследуемым уголовным делам и находящимся в производстве делам об административных  правонарушениях, а также в связи проверкой зарегистрированных заявлений и сообщений  граждан о преступлениях.

В пункте 4 учтены  важные замечания в части наделения полномочиями полицию, связанных именно с расследованием уголовного дела и находящимися в производстве  делами об административном правонарушений. Тем самым сделан серьезный шаг в сторону не наделения полиции внепроцессуальными правами.

 Данное положение очень наглядно продемонстрировано на п.5 и 6 ст. 13 проекта закона. В частности,

5) беспрепятственно знакомиться в организациях с необходимыми материалами, документами, статистическими данными и иными сведениями, за исключением случаев, когда федеральным законом установлен специальный порядок получения информации;

6) ,по предъявлении служебного удостоверения, посещать в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений граждан о преступлениях, административных правонарушениях, происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции, государственные и муниципальные органы, общественные объединения и организации, знакомиться с необходимыми документами и материалами, в  том числе с персональными данными граждан;

Все же обращает на себя внимание возможность полиции, используя  такой повод, как «сообщение граждан  о преступлении», получить доступ к «необходимым» документам и материалам» субъектов предпринимательской деятельности. Также возникают вопросы, как проверяемое лицо может быть уверено, что появление  сотрудника полиции  это не очередная акция устрашения,  а именно  идет доследственная проверка доводов, изложенных в заявлении о преступлении.  Какой документ при этом должен быть представлен сотрудником полиции при проверке  составитель проекта не указал.  Это пробел  открывает возможность совершения  коррупционных  противоправных действий со стороны сотрудников полиции.

В связи с изложенным предлагаем в проекте закона указать на необходимость  предъявления в ходе доследственной проверке сообщения о преступлении  обязать сотрудников полиции предъявлять не только свое служебное удостоверение, но и решение  соответствующего  начальника полиции о проведении мероприятий по доследственной проверке  сообщения о преступлении, где обязательно бы указывалось на выполнение доследственных действий конкретным сотрудником полиции,  поводы для проверки и правовые основания, с обязательным вручением копии соответствующего решения  проверяемому лицу.  В этом случае, если проверяемое лицо  будет не согласно с решением  начальника полиции либо действиями сотрудника полиции, то у него появляется реальная возможность обжаловать   непосредственно как само решение, так и действия сотрудника полиции. По итогам выхода сотрудника полиции к проверяемому лицу, обязать сотрудника полиции составлять с участием понятых соответствующий акт, который может быть  обжалован  в суде.  Полученные с нарушением указанных процедур документы должны восприниматься как доказательства, полученные с нарушением закона со всеми вытекающими отсюда  процессуальными последствиями.

  Следует признать  как достоинство новой редакции - исключение из проекта пункта 12 ч.1. ст.13  в его старом изложении, которым фактически могла быть создана возможность проводить проверку финансовой хозяйственной деятельности организаций.  В частности редакция п.12 выглядела так:

12) требовать от организаций при наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления проведения проверок и ревизий финансово-хозяйственной деятельности этих организаций либо проводить их самостоятельно в сроки и по основаниям, которые установлены уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;

 Предоставлено (ранее аналогичная функция была и в милиции)  право полиции 34) участвовать в налоговых проверках по запросам налоговых органов Российской Федерации;  а также 35) получать в целях предупреждения, выявления и раскрытия преступлений в соответствии с законодательством Российской Федерации сведения, составляющие налоговую тайну;

Припоминая печальный опыт изъятия из закона «О  милиции» положений п. 25 ст.11, вызывает серьезные опасения, что подобная практика может быть применена в отношении положения п.35 ст.13 законопроекта в части возможности полиции  истребовать сведения и документов составляющие финансово-хозяйственную деятельность организации, поскольку именно последняя  формирует в конечном итоге «налоговую тайну».

Напомню, что согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

2) об идентификационном номере налогоплательщика;

3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);

5) предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

По сути, речь идет об любой информации составляющую производственную  или коммерческой тайну организации.

Положения пункта 35 ст.13 законопроекта в отличие от пунктов 5 и 6 ст.13 не содержит  ссылку на возможность применения полицией предоставленного права  только в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях. Поскольку составитель проекта закона пошел по пути прописывания четких процедур, направленных на усиление гарантий прав хозяйствующих субъектов, то во избежание двойного толкования, следовало бы указать на невозможность действовать полиции вне процедуры процессуальных прав.

Вызывает серьезные опасения в части применения положения п. 37 ст.13 законопроекта «О полиции», где в частности указано, что полиция вправе

37) беспрепятственно входить (проникать) в случаях и порядке, предусмотренных статьей 15 настоящего Федерального закона, в жилые и иные помещения граждан, на принадлежащие им земельные участки, на территории, земельные участки и в помещения, занимаемые общественными объединениями и организациями;

Согласно указанной ст. 15 законопроекта  проникновение сотрудников полиции в помещения и на земельные участки допускается в случаях, как для пресечения преступления, так и для установления обстоятельств совершения преступления либо обстоятельств несчастного случая.

Если предположить, что у сотрудника полиции появились основания подозревать, что конкретная организация совершает налоговое преступление, то он вправе, без отдельного следственного поручения, без постановления о возбуждении уголовного дела, не просто войти, но и проникнуть в помещение, занимаемое проверяемой организацией.

Насколько применим к хозяйственным преступлением термин «проникновение»? Непонятно какую цель преследовал составитель  проекта указав слово «проникновение» в скобочках после слова «вхождение». Фактически составитель проекта  уровнял между собой два понятия «вхождение» и «проникновение» .

Проникнуть в помещение  означает попасть внутрь (войти в пределы помещения), получить доступ для этого (взломать запор, открыть дверь подобранным или изготовленным ключом, разбить или вскрыть запертое окно, сделать пролом в стене и т.п.).

Считаем, что относительно проверки финансово-хозяйственной деятельности хозяйствующих субъектов следует исключить право сотрудников полиции  проникать в жилые и иные помещения граждан и на принадлежащие им  земельные участки, на территории, земельные участки и в помещения, занимаемые общественными объединениями и организациями.  Полномочие «входить» в указанные помещения и территории вполне достаточно для выполнения тех функций, которые будут возложены на сотрудников полиции.  Считаем, что расширение полномочий сотрудников, может быть возможным только после  принятия   соответствующих решений процессуального характера. Только после издания соответствующего процессуального документа  и при наличии на то законных оснований  в исключительных случаях сотрудник полиции может быть наделен правом «проникать» в помещения и на территории, занимаемые гражданами, общественными объединениями и организациями;

Необходимо признать положительным моментом следующее изменение в проект закона как исключение из старой редакции пункта 2 статьи 32 законопроекта, которая фактически наделяла полицию неограниченными правами.

П.2 ст.32  «Законные требования сотрудника полиции обязательны для выполнения гражданами и должностными лицами. Требования сотрудника полиции, обращенные к гражданам и должностным лицам, и предпринимаемые им действия считаются законными до тех пор, пока в предусмотренном законом порядке не будет установлено иное».

С учетом приведенных замечаний, не смотря на явную положительную динамику    законопроекте «О полиции», направленную на усиление гарантий защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей  в сфере финансово-хозяйственной деятельности, считаем, что новая редакция законопроекта   нуждается в доработке.  В проекте  закона существуют пробелы , которые создают возможность недобросовестным сотрудникам полиции  злоупотреблять своими правами, что в конечном итоге  является предпосылкой  для коррупции в органах полиции.  

© Загайнов Дмитрий Иванович,

адвокат «Свердловской областной гильдии адвокатов»

Категория: публикации адвоката Загайнова | Добавил: zastypnik (12.12.2010)
Просмотров: 3525 | Комментарии: 1 | Теги: полиция, адвокат, закон, доклад, Загайнов, проверки на предприятии | Рейтинг: 5.0/1
Всего комментариев: 0
Добавлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи.
[ Регистрация | Вход ]
Контакты
Адвокат Загайнов Дмитрий
620075,  Екатеринбург
Ул Кузнечная, 81, офис ИНТЕЛЛЕКТ-С



+7 (343) 3-610-110

sample map